Análisis Capítulo Comercio Digital del Tratado Chile-UE

ANÁLISIS CAPÍTULO 26(Foto de Latindadd)
Comercio Digital
Por *Patricio Véjar Mercado
El capítulo de Comercio Digital es uno de los más breves y concisos capítulos del Acuerdo Marco entre la Unión Europea y Chile. No contempla objetivos y se basa en tres prohibiciones centrales a través de las cuales se mantendrá el predominio de las grandes trasnacionales tecnológicas (Big Tech) sobre el mercado digital global. El trío de prohibiciones incluye a) la prohibición de impedir el libre flujo transfronterizos de los datos, b) la prohibición de aplicar aranceles aduaneros sobre el flujo transfronterizos de datos y c) la prohibición de solicitar la revelación del código fuente. Estas prohibiciones impulsadas por las Big Tech por medio de millonarios lobbies, están vinculadas al rechazo a cuatro cuestiones claves: la localización de los datos, la protección de la privacidad de las personas, al cobro de impuestos a las empresas digitales y al respeto a los derechos de los trabajadores y las trabajadoras.
Para una comprensión cabal de este capítulo y sus impactos, se debe considerar que las ventas de comercio electrónico a nivel mundial reportaron unos ingresos de aproximadamente 5,7 billones de dólares estadounidenses en 2022. Esto no solo supuso un incremento de más de 500.000 millones con respecto a la facturación registrada tan solo un año antes, sino que fue la cifra de negocio más elevada del último lustro. Es un incremento que se prevé continúe en los próximos años hasta superar los ocho billones en 2026 .
El comercio electrónico europeo B2C (venta en línea de productos o servicios de una empresa a los consumidores finales) aumentó desde los 849.000 millones de euros de 2021 hasta los 899.000 millones de euros en 2022, lo que supone una tasa de crecimiento del 6%. Con ello, la contribución del e-commerce al PIB europeo llegó al 4,37% en 2022 .
En 2022, el 91 % de los ciudadanos de la UE de entre 16 y 74 años había utilizado internet, y el 75 % había comprado o encargado bienes o servicios para uso personal. La proporción de compradores electrónicos aumentó 20 puntos porcentuales, del 55 % en 2012 al 75 % en 2022 .
En el caso chileno en 2022, el mercado de comercio electrónico en Chile generó ventas cercanas a los US$29,4 mil millones y crecerá en un 16 % en 2023 hasta casi rozar los US$34,1 mil millones. Estas cifras representan una ínfima parte del mercado digital europeo, mostrando una vez más que la capacidad de competir en esa asimetría es prácticamente inexistente. A su vez, durante el periodo 2023-2026, el comercio electrónico de Chile tendrá un crecimiento anual compuesto (TCAC) del 18 % hasta llegar a los US$56,3 mil millones .
Adicionalmente, el mercado mundial de la Inteligencia Artificial estaba valorado en 35.000 millones de euros en 2020. Se esperaba que esta cifra aumentara a 45.500 millones de euros en 2021 y alcanzara la asombrosa cifra de 349.000 millones de euros en 2028, creciendo a una tasa de crecimiento anual compuesta del 33,6 por ciento. Las patentes relacionadas con la IA que se registraron en los EE. UU. entre noviembre de 2016 y 2021 fueron más de 58.000, lo que lo convierte en el líder mundial en IA .
También para una adecuada consideración de la importancia que han adquirido los datos actualmente, se puede traer a colación un análisis realizado por Nikkei a partir de datos estadísticos de la UIT y de TeleGeography el que mostró que, en 2019, los flujos de datos transfronterizos de China —incluido Hong Kong (China)— superaron en gran medida a los de los otros diez países o territorios y regiones examinados, incluidos los Estados Unidos. El 23 % de los flujos de datos transfronterizos en el mundo correspondió a China, mientras que los Estados Unidos ocuparon el segundo lugar, con un 12 %. El origen del liderazgo de China radica en sus conexiones con el resto de Asia. Si bien en 2001 los Estados Unidos generaron el 45 % de los flujos de datos de entrada y salida de China, esa cifra pasó a ser solo del 25 % en 2019. Los países asiáticos producen ya más de la mitad del total, sobre todo Viet Nam, con un 17 %, y Singapur, con un 15 % .

Profundizando en el tema, el año 2021, Amazon Web Services controlaba el 32% de la infraestructura de la nube; Microsoft Azure, el 21%, mientras que Google Cloud mantenía un 8%, según los datos de Statista, portal alemán de estadística .

Fuente: https://es.statista.com/grafico/28698/numero-de-centros-de-procesamiento-de-datos-en-noviembre-de-2022-en-paises-seleccionados/, extraído el 28/10/2023.
Claramente el almacenamiento de datos y su manejo en la nube está controlado por empresas tecnológicas estadounidenses lo que hace más problemático para los países dependientes carecer de políticas que aseguren su soberanía sobre los datos de sus habitantes, algo que no es considerado en el Acuerdo Marco Chile-UE.

Esta breve y no exhaustiva muestra del estado del comercio digital en el mundo y su comparación con Chile permite hacerse una idea de la dimensión que este está adquiriendo y de la desproporción con que Chile pretende ser parte de este mercado.

También es relevante de considerar el lugar que están ocupando los paraísos fiscales. “El crecimiento de los paraísos y la conducta fiscal corporativa poco ética se han convertido en preocupaciones destacadas en todo el mundo. En todo el mundo, cerca del 40% de las ganancias de las multinacionales (970.000 millones de dólares) se trasladan artificialmente a paraísos fiscales cada año, lo que lleva a una reducción de 250.000 millones de dólares en los ingresos por impuestos a la renta de las empresas” . Esto es relevante porque el acceso a los paraísos fiscales se ha facilitado enormemente con la falta de regulación del flujo transfronterizos de datos.
Para analizar el Acuerdo Marco Unión Europea – Chile, el primer punto que debe destacarse es que la desproporción entre ambas economías supera los conceptos de desigualdad o asimetría. Esta desproporción convierte el principio de “trato justo y equitativo” que es parte de los principios fundantes del tratado, en un marco restrictivo para Chile en sus posibilidades de aprovechar los accesos que teóricamente se le ofrecen.
Adicionalmente, las disposiciones contenidas en este artículo deben considerarse dentro de un conjunto de principios que le dan un carácter restrictivo a la implementación de políticas que impulsen un desarrollo con plena expresión de soberanía para Chile. Estos principios se constituyen en salvaguardias para el mayor desarrollo y competitividad de la Unión Europea frente a la débil y dependiente economía chilena. Estos principios son:
1. La prohibición de expropiación directa o indirecta con excepciones y compensaciones efectivas, como está señalado en el Capítulo 17 del Acuerdo Marco Avanzado entre la Unión Europea y Chile. En este caso lo relevante es la utilización del concepto expropiación indirecta, la que se considera como todas las medidas adoptadas por un gobierno que perjudiquen la rentabilidad de una inversión. Ejemplos de esto puede ser una reforma tributaria o previsional.
2. La libre transferencia de capitales, como está señalado en el Capítulo 17 (Movimiento de Capitales) del Acuerdo Marco Avanzado entre la Unión Europea y Chile.
3. La definición extendida de inversión como “todo activo que un inversionista posee o controla, directa o indirectamente, que tiene las características de una inversión, incluyendo una cierta duración, el compromiso de capital u otros recursos, la expectativa de ganancia o ganancia, o la asunción de riesgo, como está señalado en el Capítulo 17 del Acuerdo Marco Avanzado entre la Unión Europea y Chile. Esta definición de inversión hace tan oneroso el pago de indemnización que hace prohibitiva su aplicación.
4. La obligación de trato justo y equitativo, como está señalado en el Capítulo 17 del Acuerdo Marco Avanzado entre la Unión Europea y Chile, es una disposición que favorece ampliamente a los inversores de la Unión Europea, en tanto invisibiliza la asimetría existente entre ambas Partes del tratado. En la práctica esta obligación de trato justo y equitativo impide la implementación de políticas en favor de pequeñas y medianas empresas chilenas quienes difícilmente puedan convertirse en inversores en la Unión Europea.
En el caso específico de este Capítulo 26:
En el Artículo 26.1, Ámbito de aplicación, se restringe su aplicación al comercio electrónico excluyendo a los servicios audiovisuales a los que le son propios el formato electrónico. Esto se explica debido a que los servicios audiovisuales están ampliamente protegidos en el Capítulo de Propiedad Intelectual e Industrial.
El Artículo 26.2, Definiciones, incorpora artículos del Capítulo 17 Inversión donde adquiere relevancia la incorporación como inversión, de las concesiones, licencias, autorizaciones, o permisos lo que, en el caso de servicios digitales, da una gran amplitud al comercio digital.
En el Artículo 26.3, Derecho a regular, se señala la potestad de los gobiernos de regular en la búsqueda de objetivos legítimos pero en el Artículo 26.4 Excepciones este derecho a regular queda encuadrado a ciertos límites, que son: la estabilidad del sistema financiero, la protección de los inversores, y que no constituyan una discriminación arbitraria o una restricción encubierta sobre la liberalización de las inversiones o el comercio de servicios.
En el Artículo 26.5, Flujo de datos transfronterizos, se garantiza el libre flujo de datos transfronterizos impidiendo exigir la localización de los datos en el territorio de una de las Partes bajo ninguna de sus modalidades: almacenamiento, procesamiento, utilización de recursos informáticos. Esta disposición está relacionada con la evasión de impuestos de la BigTech, el uso discriminado de los datos de las personas y el irrespeto de los derechos laborales.
El Artículo 26.6, Protección de los datos personales y de la privacidad, es un débil articulado para enfrentar la enorme capacidad de las empresas tecnológicas para manejar gigantescas cantidades de datos y sus innumerables posibilidades de flujos de muy difícil detección por parte de los estados. Al no concordar mecanismos multilaterales de detección y control, son sólo expresión de buenas intenciones.
El Artículo 26.7 Derechos de aduana a las transmisiones electrónicas, de manera concisa prohíbe el cobro de derechos de aduana inhibiendo de esta manera el cálculo de los impuestos que correspondan por las actividades lucrativas que generaron la recolección de datos transmitidos.
El Artículo 26.8, Autorización previa no requerida, liberaliza el comercio en línea. Esta situación ha permitido la proliferación de iniciativas comerciales sin regulación que dan pie a abusos múltiples incluyendo la precarización de actividades productivas. Un ejemplo que se repite en muchos lugares del mundo es el de la aplicación Uber que se beneficia de la autoexplotación de choferes que utilizan sus propios vehículos y recursos sin ningún tipo de protección social. Las ganancias de la empresa no están ni estarán sometidas a tributación en Chile.
El Artículo 26.12, Comunicaciones comerciales directas no solicitadas, establece que las partes (UE y Chile) deberán regular la protección de los consumidores ante el acoso publicitario de las empresas. En el caso chileno la ausencia de regulación convierte este artículo en una disposición sólo declarativa.
El Artículo 26.13, Prohibición de la transferencia obligatoria del código fuente o del acceso a él. Esta es la prohibición más relevante del capítulo, permitiendo a las empresas ocultar los procedimientos de recolección de datos y los algoritmos contemplados para aumentar las utilidades. Es evidente su relación con la elusión de impuestos, el abuso en la utilización de datos privados de las personas, el irrespeto de los derechos laborales y la acumulación de datos para su utilización en la Big Data y la Inteligencia Artificial.
Conclusiones
En síntesis, el Capítulo 26 Comercio Digital, contempla la liberalización del mercado digital de compras y ventas de productos y servicios sin abrir caminos para fomentar el desarrollo en un área de enorme gravitación en la economía y el bienestar de las personas actualmente, con el agravante de encapsular al Estado chileno en prohibiciones de implementación de políticas públicas que estimulen el desarrollo de una industria digital en beneficio de su población. Este capítulo favorece a los de siempre, las grandes empresas tecnológicas, que tendrán mejores condiciones para expandir sus actividades.